30.03.2023 | ABIFER | Notícias do Mercado
Fonte: Valor Data: 29/03/2023
A partir da entrada em vigor da nova Lei de Licitações (nº 14.133) no dia 1º de abril, as empresas que fornecem ou prestam serviço para o poder público poderão ter mais facilidade para conseguirem ajustar os valores dos contratos em caso de demora na liberação de licenças ambientais.
A nova lei passa a prever expressamente que atraso na obtenção de licença é uma das hipóteses a permitir o chamado reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. A norma atual (nº 8.666, de 1993) não faz essa menção expressa, o que gera diversos questionamentos judiciais. Isso porque, por vezes, a demora nas autorizações ambientais acarreta descumprimento de prazos para a conclusão de obra e aumento de custos.
Pela nova regra, o contrato poderá ser alterado ou até mesmo extinto em caso de atraso na obtenção de licenciamento ambiental. Mas não só. Também nos casos em que o órgão ambiental não conceder a licença ou, ainda, der a liberação com condições para reduzir impactos ambientais que tornem mais cara a execução do empreendimento – caso de uma linha de transmissão, por exemplo, que precisa ser ampliada para não “cortar” uma área de proteção ambiental.
A expectativa de advogados é que os processos de licenciamento ganhem agilidade, já que pedidos para obras já licitadas passam a ter prioridade com a nova lei – cuja vigência pode ser adiada a pedido das prefeituras, que alegam não estarem preparadas para as mudanças.
A previsão, que vale para as esferas federal, estadual e municipal, está no artigo 25, parágrafo 6º, da Lei nº 14.133: “Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência”.
Segundo dados do Portal do Licenciamento Ambiental (PNLA), do Ministério do Meio Ambiente, o procedimento de licenciamento trifásico (com licença prévia, de instalação e operação) levou, em média, um ano e meio para ser concluído, entre 2009 e 2019.
“Mas a depender da situação concreta, do ente licenciador e da atividade avaliada, poderia demorar até 25 anos”, diz a advogada Patricia Mendanha Dias, sócia da área ambiental do escritório Bichara Advogados.
A inovação legislativa, segundo advogados, incorpora um entendimento que foi formado pelo Judiciário ao longo dos últimos anos no sentido de que repercussões imprevisíveis acarretadas pelo licenciamento – ou pela falta dele – podem gerar reajustes nos contratos. Mas a análise pelos tribunais é feita no caso a caso.
A previsão expressa em lei, dizem especialistas, é positiva por algumas razões. “Aumenta a segurança jurídica e viabiliza discussões que ficavam sem fundamentos jurídicos específicos. O litígio era difícil sem previsão expressa”, afirma Patricia.
Eduardo Carvalhaes, sócio de direito público e regulação do escritório Lefosse, acrescenta que a previsão em lei equaliza o nível de informação dos participantes de uma concorrência. “Que devem ter uma postura básica de conhecer a lei e, naturalmente, podem ter menos informações sobre jurisprudência.”
Reforça, ainda, acrescenta, um item das melhores práticas de criar uma matriz de riscos da obra, indicando de quem é a responsabilidade por riscos inerentes ao projeto – se do particular, da administração pública ou compartilhado entre eles.
“É aquela história do combinado não sai caro. Dá mais segurança jurídica porque ao definir de quem é o risco no momento inicial do contrato evita litígios futuros e permite a correta precificação para o particular que vai concorrer na licitação”, afirma.
Rafael Vanzella, sócio da área de infraestrutura do escritório Machado Meyer, alerta, no entanto, que a regra que pode facilitar o reequilíbrio dos contratos na hipótese de atrasos na expedição das licenças não terá aplicação automática nos principais contratos do setor de infraestrutura.
Isso porque, ele explica, em concessões e parcerias público-privadas é praxe que os contratos estipulem de quem é o risco na seara ambiental – se da administração pública ou se da empresa contratada.
“Quase sempre tem cláusula e quase sempre o risco é para o setor privado. Se demora ou fica mais cara [a obra], o risco é dele e não tem direito de pedir reequilíbrio”, diz. “A regra da lei não se sobrepõe aos contratos em andamento. E mesmo em novas concessões modeladas pode-se adotar cláusulas próprias que não seguem a regra legal.”
Essas cláusulas de alocação de riscos, afirma o advogado, tendem a considerar a natureza do empreendimento, a localização dele e o momento em que é licitado. Em obras complexas, esse risco pode ser compartilhado com a administração pública. “Mas em projetos menos complexos, como a duplicação de uma rodovia que já existe, geralmente a alocação do risco do licenciamento é toda para o particular.”
